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Les conventions : aspects juridiques

Cécile Salvi-Poirel, directrice des affaires juridiques et des marchés publics du Conseil général du Jura

publié le lundi 11 décembre 2006

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Plutôt que de contrats de partenariat, je parlerai ici de conventions de partenariat. J’évoquerai également la notion de partenariat public-privé, qui peut-être ne recoupe pas entièrement ce que vous entendez, vous, par partenariat.

Je m’excuse par avance du caractère très technique de cet exposé... J’aurais préféré vous parler de la censure ou du juge administratif et du loup, puisque je suis plutôt spécialisé en droit de l’environnement ; ce sera pour une autre fois.

Introduction historique

Le droit français est un droit un peu particulier. Vous le savez sans le savoir exactement puisque vous le pratiquez en tant que fonctionnaires : si vous entrez en litige avec votre administration, vous allez vous adresser non pas au juge de droit commun, non pas au conseil des prud’hommes ou au tribunal de grande instance, comme pourrait le faire un salarié de droit privé, vous allez vous adresser au juge administratif.

Le droit français, en effet est organisé en fonction du dualisme juridictionnel. Il y a deux juges : le juge judiciaire et le juge administratif. La grande difficulté pour les juristes est celle de savoir si les contrats auxquels ils sont confrontés ou qu’ils doivent rédiger sont des contrats de droit public ou des contrats de droit privé. En fonction du contexte, en effet, des droits différents s’appliqueront ; surtout, des juges différents auront à connaître de chacun des deux contrats en fonction de leur qualification.

Pourquoi ce dualisme juridictionnel ? Les révolutionnaires et la Constituante, notamment, en 1790, ont voulu éviter ce qui se produisait déjà sous l’Ancien Régime : l’intervention un peu trop prégnante des Parlements, c’est-à-dire des juridictions d’Ancien Régime, dans les affaires de l’Etat.

Il s’agissait non pas des affaires politiques, mais des affaires concernant la gestion. Les étudiants en droit connaissent un texte, l’Edit de Saint-Germain (1641), pris par le roi pour éviter que les Parlements s’immiscent trop dans les affaires de l’Etat. Cet édit n’avait pas rencontré le succès escompté. En 1790, par un texte fondateur qui est toujours en vigueur, les révolutionnaires prévoient que " les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs. " (art. 13)

Le système est donc engagé à partir de la fin du XVIIIe siècle. Il est réitéré au fil de litiges locaux successifs, au point que le 16 fructidor an III, un décret prévoit que " défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient... ". La volonté est donc très marquée, après la Révolution, de séparer l’ordre administratif de l’ordre judiciaire.

Paradoxalement, la Constituante n’a pourtant pas prévu la constitution d’une juridiction administrative. Elle naîtra plus tard. Vous savez peut-être que le Conseil d’Etat naît avec la Constitution de l’an VIII. Il faudra attendre la fin du XIXe siècle pour que la justice administrative se décline véritablement. Les tribunaux administratifs, auxquels je faisais référence en commençant, sont récents : ils datent de 1954.

L’indépendance de la juridiction administrative n’a été consacrée qu’en 1986.

Nous sommes donc face à un ordre juridictionnel dual. L’administration, lorsqu’elle contracte, a la possibilité de se placer soit dans la logique de rapports contractuels de droit privé, soit dans la logique administrative. 99,99% des conventions que vous passez sont naturellement des conventions de droit public : elles portent sur un objet qui est purement administratif, entre deux personnes qui sont toutes les deux des personnes publiques ; ces critères suffisent pour qualifier ces contrats de contrats administratifs.

La technique contractuelle et l’administration

La technique contractuelle est toujours un peu paradoxale. Les événement d’aujourd’hui le montrent : l’administration a plutôt l’habitude d’agir par voie unilatérale. Quand on prend un arrêté municipal de couvre feu, on ne fait pas signer un contrat à chacun des récipiendaires susceptibles de se voir appliquer la mesure. On agit unilatéralement et 90% de l’action administrative est fondée sur ce type d’action.

Mais l’administration est de plus en plus obligée de recourir à la contractualisation. Il est nécessaire de s’entendre avec des partenaires et de négocier un certain nombre de dispositions et donc de s’abstraire de la pratique unilatérale habituelle.

Le domaine principal dans lequel les communes ou les communautés d’agglomérations établissent des conventions est le domaine économique. On conventionne beaucoup avec les différents acteurs économiques, qu’ils s’agissent de personnes publiques ou de personnes privées. La culture est également un domaine dans lequel la convention est courante.

Même si l’acte unilatéral perd du terrain, il convient de garder à l’esprit qu’un contrat obéit à un certain nombre de principes : on ne décide pas qu’un document signé par deux parties est un contrat ; il faut qu’un certain nombre de critères soient satisfaits. Le premier d’entre eux est l’accord de volonté.

Il s’agit d’une notion générale. Pour qu’il y ait contrat, il faut qu’il y ait accord des volontés et réelle volonté de conclure. Un simple échange de consentements ne suffit pas à produire des effets en termes contractuels. Une déclaration d’intention, par exemple, même dans un document signé est plus un vœu qu’un contrat. Cet accord de volonté doit en outre produire des effets de droit : derrière le document, en termes pratiques, le contrat doit aboutir à des effets tangibles, quantifiables, vérifiables.

En droit civil, il s’agit de donner, de faire ou de ne pas faire. Vous allez chez le boulanger, vous passez un contrat, verbal certes, mais qui obéit aux règles du Code civil. Il y a accord de volonté sur l’échange, sur le prix et il y a des effets tangibles qui sont la remise du prix et la remise de la chose : le pain.

Ceci est important, car, au-delà de la théorie, il existe un véritable droit des contrats. Pour appliquer ce droit des contrats, il faut être sûr que l’on a bien affaire à un contrat. C’est souvent utile même si l’imperium, comme disent les juristes, de l’administration poursuit cette volonté de toujours plus ou moins régir par voie unilatérale ; car à côté de cette voie, il devient toujours plus nécessaire d’établir des conventions dans les champs économique et culturel que je viens d’évoquer.

Il convient également de s’interroger sur la qualification de l’acte avec lequel nous sommes aux prises. Un certain nombre de contrats sont hors de discussion car il s’agit de contrats par détermination de la loi. Votre pratique professionnelle, je pense, ne vous fait pas connaître de tels contrats. Les marchés de travaux publics, par exemple, sont des contrats de droit public. La loi prévoit (28 pluviôse, an VIII, toujours en application), que les marchés de travaux sont des contrats auxquels s’applique le droit administratif.

Il en est de même pour les contrats d’occupation du domaine public. Si une collectivité contracte avec un commerçant en frites, par exemple, le contrat passé sera de droit public, parce que la loi prévoit que toute forme de concession sur le domaine public est un contrat public, même si on souhaite y insérer des règles qui relèveraient plutôt du droit privé.

Lorsqu’un contrat n’est pas qualifié par la loi, nous devons faire appel à des critères qui sont des critères dégagés par le juge : 90% du droit administratif, en effet, est un droit jurisprudentiel. A côté des codes que vous connaissez, le juge administratif a lui-même bâti son propre droit à partir d’éléments, qui sont certes inspirés du droit privé, à partir desquelles il a défini, lorsque la loi ne le prévoyait pas, ce qu’était un contrat administratif.

Il existe donc des critères jurisprudentiels. Le juge nous dit que la première condition pour qu’un contrat soit de droit public est l’intervention d’une personne publique. S’il n’y a pas de personne publique, s’il n’y a que personnes privées ou personnes morales de droit privé, a priori, il n’y a pas de contrat de droit public, c’est-à-dire de contrat administratif. Lorsqu’un département contracte avec une commune, il est évident que le critère de la présence de la personne publique est un critère satisfait.

Sans entrer trop dans le détail, il y a, malgré tout, des exceptions. La première d’entre elles est le mandat. Il se peut qu’une personne publique mandate une personne privée pour faire son propre travail. Dans ce cas, on peut considérer que ce mandataire, lorsqu’il contractera avec une personne privée, pourra donner naissance à un contrat de droit administratif.

Une autre exception concerne celle des travaux par nature, qui a eu sa période de gloire pendant la construction des grands axes autoroutiers. On a considéré que ces grands travaux publics étaient des travaux, par nature, administratifs ; lorsqu’une société concessionnaire, personne morale de droit privé, chargée d’une délégation de service public, contractait, elle s’engageait donc dans un contrat de droit public.

Hormis ces exceptions, si deux personnes privées sont l’une face à l’autre, on n’est pas dans une situation de droit administratif.

Il faut également se souvenir que deux personnes de droit public qui contractent sont toujours a priori face à un engagement de droit public. La notion d’objet, la notion de cause exorbitante de droit commun n’intervient pas. Si une personne de droit public souhaite se placer dans un rapport purement privatiste, le juge administratif a prévu qu’on pouvait s’engager dans un contrat de droit privé auquel s’appliqueront les règles du Code civil et du Code de commerce. Je vous signale ce fait pour vous sensibiliser à la difficulté qu’il y a parfois à qualifier des actes qui sont faits par vos directions juridiques respectives.

Lorsqu’une collectivité passe une convention, elle peut se placer, je vous l’ai dit, dans des conditions de droit privé : département décide de faire des travaux sur l’une des routes dont il a la responsabilité. Il décide de passer avec une entreprise un simple marché à bon de commande... Le juge dit que si le contrat comporte des clauses exorbitantes de droit commun, si ce contrat déroge aux règles habituelles du droit civil ou du droit commercial, même si ce contrat n’est pas qualifié de droit administratif, en cas de litige, ce sera le juge administratif qui sera compétent car l’administration a décidé qu’elle gardait la main mise sur le contrat.

Un exemple : la résiliation unilatérale...Cette clause donne à un contrat un caractère administratif, même si ce contrat se place simplement dans un rapport de droit privé.

Autre exemple : le recours à l’acte exécutoire pour recouvrement des sommes dues par un débiteur est également considéré comme un critère influant sur la qualification juridique du contrat.

En revanche, lorsque le contrat porte sur l’exécution même du service public, il est conclu au moins par une personne publique, et il s’agit donc toujours d’un contrat administratif. Les contrats passés avec les hôpitaux, avec les prisons, avec les communes, brefs ceux que vous passez quotidiennement, sont des contrats qui portent sur l’exécution de votre service public et sont des contrats administratifs. Ils obéissent aux règles du droit administratif, qui sont assez contraignantes.

Les principaux contrats administratifs

Dans le langage juridique commun, la convention et le contrat ne sont pas très différents. La convention est le grand ensemble dont les contrats sont un sous-ensemble. La convention est un accord de volontés, relativement large, qui ne porte pas forcément sur un objet précis et qui ne produira pas forcément d’effets juridiques à terme rapproché.

Une convention peut être simplement une entente sur la mise en œuvre d’un contrat ultérieur. Vous conventionnez, par exemple avec une prison, pour examiner ensemble les modalités de mise à disposition d’ouvrages...C’est ensuite la technique contractuelle qui prendra le relais pour déterminer clairement les modalités d’application et d’exécution.

Il existe de nombreux contrats de droit public.

Les marchés publics

Il s’agit de l’intervention d’une personne morale de droit public dans un but d’intérêt général pour la réalisation d’une opération immobilière (Code des marchés publics). Le Code des marchés publics de 2004 est en cours de modification. On attend la sortie d’ici 2006 d’un nouveau Code. Le Code en vigueur dit clairement que les marchés publics sont des marchés de droit public et qu’il n’est donc pas possible de déroger à certaines règles.

Les délégations de service public

Il s’agit d’un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation. Dans le cas des autoroutes que j’évoquais tout à l’heure, les concessionnaires ont construit : ils ont réalisé à leurs frais (l’expression n’est pas totalement juste) les autoroutes ; c’est votre passage au péage qui amortit l’investissement et rémunère le concessionnaire. Ce type de contrat est obligatoirement de droit public ; il répond aux exigences d’un texte connu sous le nom de loi Sapin. Il est intéressant de noter que le délégataire peut être une personne publique. Les collectivités peuvent donc se porter candidates à une délégation de service public.

La concession, l’affermage ou la gérance

Il s’agit de gérer un équipement qui a déjà été financé par la collectivité. Le fermier n’est chargé que de gérer. Il se rémunère sur le prix de fonctionnement de l’équipement.

La bail amphitéothique administratif

Ce contrat sert à construire, sur le domaine public, des ouvrages qui seront mis à la disposition d’un service public. Ils permettent à la collectivité ne pas investir immédiatement et de financer par le biais d’un loyer, la construction du bien immobilier.

Les offres de concours

Une personne publique ou privée s’engage à participer à la construction ou à la réalisation d’un ouvrage.

Récemment le gouvernement a été habilité, par ordonnance (loi du 2 juillet 2003), à prendre les dispositions nécessaires pour organiser le partenariat public-privé. Cela n’a sans doute rien à voir avec le partenariat que vous mettez en œuvre. Il s’agit d’intéresser des personnes privées (lorsqu’il est techniquement ou financièrement trop lourd pour une collectivité de supporter une opération de construction immobilière) pour qu’elles prennent en charge la totalité de l’opération. Ceci est très neuf en droit, puisque la délégation de service public, par exemple obéit à des règles de choix qui sont très contraignantes et suivies par le contrôle de légalité exercé par les chambres régionales des comptes. C’est l’ordonnance de juin 2004 qui a organisé cette modalité de collaboration. La nouveauté est qu’il n’y a pas de rémunération perçue sur l’usager. La contrepartie est un loyer versé par la collectivité.

Le régime juridique des contrats administratifs

Parallèlement au Code des marchés publics, le droit de la transparence, renforcé et le Code pénal, prévoit des peines dissuasives concernant la complicité dans le cadre des marchés publics. Depuis 94, la complicité est punie de la même peine que l’auteur principal du délit.

Il ne faut pas pour autant sombrer dans le pessimisme : l’année dernière, le nombre d’élus et de cadres juridiques responsables des marchés qui ont été inquiétés par la justice est de quarante. Pour les quelques millions de marchés ou de commandes qui sont passés chaque année par les collectivités et par l’Etat, il s’agit d’un nombre faible. Les peines néanmoins existent et le simple fait de ne pas respecter une procédure, même sans enrichissement personnel, peut constituer un délit de favoritisme.

Je ne reviens pas sur les documents qui constituent les marchés. Il y a des documents généraux et des documents particuliers, je vous les remettrai. Un certain nombre de textes rédigés par les collectivités ne servent cependant pas vraiment de modèle. Le Ministère des finances a, dans ce domaine toujours souhaité impulser sa propre cadence, mais il n’a jamais réussi à fournir de modèles. Les collectivités disposent donc d’une relative liberté dans la manière dont elles peuvent rédiger les clauses qui s’appliqueront aux contrats qu’elles passent.

Il reste utile de rappeler que dans tous ces contrats, y compris dans les plus anodins, l’administration conserve un pouvoir de direction : elle peut édicter, vis-à-vis de son co-contractant, des ordres de service ou des prescriptions qui ne sont pas prévus dans les stipulations contractuelles, au premier chef dans les marchés publics. Elle dispose d’un pouvoir de contrôle, ce qui signifie qu’elle peut surveiller l’exécution correcte du contrat et prendre des mesures ou des dispositions de type-sanctions qui peuvent avoir des conséquences financières graves pour le cocontractant. Contrairement à ce que nous connaissons en tant qu’administrés, l’administration peut avoir recours à ces sanctions sans avoir à faire appel au juge.

L’administration dispose enfin, je l’ai dit, d’un pouvoir unilatéral de modification : il s’agit d’une jurisprudence emblématique du début du siècle... En 1910, le juge administratif décide que l’administration, dans le cadre de sa mission de service public, peut modifier, au bénéfice de l’intérêt général, les termes du contrat avec la Compagnie générale des tramways.

Il existe enfin deux théories, celle de l’imprévision et celle du fait du prince qui permettent au co-contractant de bénéficier d’une indemnisation, si la personne publique a imposé des règles contractuelles qui sont bouleversées par l’environnement juridique ou financier. Mais il se peut que l’administration mette alors fin au contrat, ce qui est impossible dans le droit privé, dans le cadre duquel les cocontractants doivent aller jusqu’au bout de l’exécution de l’engagement.

La fin des contrats en est un élément important. Même en cas de tacite reconduction, il convient d’en prévoir le terme. Ceci empêche la reconduction automatique de conventions dont plus personne n’est plus ni conscient ni responsable.

La résiliation

La résiliation peut évidemment être contentieuse s’il est demandé au juge de mettre à l’acte, c’est ce qu’on appelle en droit administratif le plein contentieux. On distingue traditionnellement deux contentieux : premièrement, le contentieux des contrats, le plein contentieux ; le juge peut à peu près tout y faire (annuler, résilier, octroyer dommages et intérêts, revenir sur un certain nombre de stipulations contractuelles). Deuxièmement, le contentieux objectif, le recours pour excès de pouvoir, où le juge n’a pas d’autre solution de qu’annuler ou de refuser d’annuler.

Les mentions essentielles

Nom de la collectivité ou de son représentant légal, c’est essentiel. Sauf si votre Président a une délégation, seule l’Assemblée délibérante est compétente... On a tendance à trop souvent oublier ce fait.

L’adresse de la collectivité.

Le nom et l’adresse des titulaires.

L’objet du contrat. Il convient d’être précis sur les définitions contractuelles. C’est très utile, notamment lorsqu’il se produit des alternances politiques. S’il s’agit d’une convention à titre onéreux, prévoir les montants. Prévoir les montants hors taxes et toutes taxes, en chiffres et en lettres.

Durée et les délais d’exécution.

Préciser les conditions d’exécution : de manière générale une convention ne peut prendre effet que lorsqu’elle a été signée et donc rendue exécutoire, c’est-à-dire déposée au contrôle de légalité. Il s’agit là d’une question de garantie : lorsqu’on vous demande de passer une convention dans l’urgence (on passe puis on régularise) soyez conscients que les assureurs n’apprécient pas ce type de démarche. Si votre collectivité est assurée en responsabilité civile, les actes que vous passez, et qui peuvent être couverts au titre de cette garantie, ne sont effectivement garantis que s’ils sont supportés juridiquement.

Les conditions de résiliation, je viens de vous en parler. La référence à l’intérêt général reste toujours utile ; elle permet de se tirer de façon unilatérale de situations parfois inconfortables ou embarrassantes.

Le tribunal administratif : c’est en principe le lieu de signature du contrat qui définit le tribunal compétent. Il est parfois délicat de rappeler à son partenaire que le tribunal existe. Mais s’il existe, le nombre de contrats déférés et l’importance que la matière contractuelle constituée au sein des juridictions le démontrent, c’est qu’il est parfois utile d’y faire appel. Il convient donc de bien qualifier le tribunal.

La date : c’est évident, mais aussi très important. Les services chargés des signatures oublient parfois la date à côté des signatures ; restez vigilants. Sachez également que la signature doit être au moins originale en un exemplaire.

Vérifiez également que ceux qui signent par délégation ont bien le pouvoir de le faire.

Mon exposé prend fin ici, je vous remercie de votre attention et reste à votre disposition pour d’éventuelles questions.


Questions à Cécile Salvi-Poirel

Joel Da Silva, Savoie-Biblio

Sur quel type de papier, les conventions ?

Cécile Salvi-Poirel

Autant en droit privé il y a des règles assez strictes à respecter, autant pour ce qui concerne le droit public et les collectivités de manière générale, la question est ouverte. Le papier blanc sans en-tête suffit. J’imagine mal un responsable de collectivité se laisser aller à de tels débordements... La seule formalité utile en matière de contractualisation, c’est le dépôt auprès du contrôle de légalité. lI faut faire enregistrer vos conventions. C’est ce qui en détermine le caractère exécutoire. Très souvent, les comptables demandent, en pièces justificatives, des conventions enregistrées. Du moment que les mentions auxquelles j’ai fait référence sont claires, du moment que l’acte est signé et daté, le support n’a aucune espèce d’importance.

Régis Faivre, BDP du Doubs

J’ai fait un stage, l’année dernière, avec vous. Vous nous aviez affirmé qu’on ne pouvait plus faire de convention avec tacite reconduction.

Cécile Salvi-Poirel

On ne peut plus passer de marché public avec des clauses de tacite reconduction. De manière générale, il vaut mieux éviter la tacite reconduction qui est contraire au principe même du conventionnement. Le juge est de plus en plus sceptique à l’égard d’une convention qui prévoit une reconduction tacite, mais rien n’interdit une telle convention.

Daniel Legoff, BDP de l’Aisne

Lorsqu’une collectivité conventionne avec une association, existe-t-il des points particuliers sur lesquels exercer notre vigilance ?

Cécile Salvi-Poirel

Le domaine du conventionnent associatif est très particulier. Je ne l’ai pas du tout abordé.

Les conventions passées avec des associations obéissent à des règles particulières : aujourd’hui, elles doivent justifier de l’utilisation des crédits qui leur sont alloués. Les conventions doivent donc prévoir les objets qui se déclineront dernière le subventionnement. Elles doivent également satisfaire à un certain nombre de contrôles et de fournitures de pièces qui permettent de savoir si les fonds ont été correctement utilisés. Le conventionnement fait généralement appel à des conventions d’objectifs qui sont annuelles, et qui, pour le coup ne sont jamais reconductibles par tacite reconduction, puisque pour être reconduites, elles doivent satisfaire à l’ensemble des exigences de contrôle sur l’usage qui a été fait des fonds publics. Ces conventions, enfin, sont très particulières : elles permettent de demander à l’association de reverser les fonds qui ont été indûment perçus, si les termes contractuels n’ont pas été satisfaits. Il s’agit là, en fait d’un droit en soi.

Bruna Basso, BDP du Rhône

Vous êtes ici au titre d’une association de juristes...

Cécile Salvi-Poirel

Oui je suis ici au titre de l’association des juristes des collectivités territoriales, dont je suis vice-président. Cette association fédère 200 responsables et directeurs juridiques des collectivités, quelles qu’elles soient.
Nos objectifs sont la formation et l’information (ce que je tente de faire ici devant vous) et la tentative d’influer sur l’élaboration du droit. En amont, nous travaillons tous avec des parlementaires. Quelles que soient leurs sensibilités, on est impliqué dans la réforme du Code des marchés publics. Et puis, bien sûr, nous jouons un rôle de conseil auprès de nos adhérents. N’hésitez pas à faire appel à nous. N’hésitez pas non plus à nous faire parvenir de l’information : nous sommes toujours très intéressés par la connaissance de la vie des services.

Martine Jan, BDP de Seine-et-Marne

Toute convention doit-elle faire l’objet d’une décision de l’Assemblée délibérante ?

Cécile Salvi-Poirel

Sauf délégation ! De nombreuses Assemblées disposent en faveur du Président ou de Vice-présidents de délégations permettant de conventionner, dans des domaines précis. La seule formalité est alors la formalité dite décisionnelle : le service chargé de traiter la convention va demander au Président de signer une décision autorisant la convention en question. Une fois cette décision enregistrée, la convention sera validée.

Martine Jan

Nous sommes de plus en plus amenés à contracter pour de petites formations.

Cécile Salvi-Poirel

En ce qui concerne la formation, il s’agit la plupart du temps de prestation. Si vous contractez pour des formations, en règle générale, la délégation est acquise, voire quasi automatique. Il s’agit là de la matière qui autorise les contrats de services. La délégation en la matière est généralement votée en début de mandat. On est plus, ici, dans le cadre des marchés publics que dans le cadre du conventionnement. Pour le conventionnement qui ne se rattache pas à une matière spécifique, il faut une décision de l’Assemblée délibérante. C’est souvent très gênant d’encombrer les Assemblées de points de détail... C’est surtout très long.

Pour finir : je vous signale que depuis le 26 juillet 2005, il existe un contrat, le contrat à durée indéterminé : les agents de plus de 50 ans qui bénéficient d’un certain nombre d’années dans la fonction publique territoriale et ceux qui, ayant moins de 50 ans, ont six ans d’ancienneté, pourront désormais bénéficier d’un contrat à durée indéterminé, ce qui, en matière contractuelle est une précision importante apporter. Il s’agit de contrats de droit public.



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